المادة الحادية والتسعون بعد الخمسمائة
١- ليس للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين، ولا أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريده المدين من أمواله، وذلك كله ما لم يكن الكفيل متضامناً مع المدين.
٢- لا تقضي المحكمة بما ورد في الفقرة (1) من هذه المادة إلا إذا تمسك الكفيل بحقه في الحالتين.
مواد ذات علاقة
شرح المادة 591
تشير المادة إلى الأحكام المتعلقة برجوع المدين على الكفيل والتنفيذ على أمواله، فقررت الفقرة الأولى حكمين:
الحكم الأول: أنه ليس للدائن الحق في الرجوع على الكفيل وحده إلا بعد رجوعه على المدين.
والحكم الثاني: أنه ليس للدائن الحق في أن ينفذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريده المدين من أمواله.
وبينت الفقرة كذلك أن هذا الحكم يطبق بشرط ما إذا لم يكن الكفيل متضامناً مع المدين؛ سواء كان تضامن الكفيل مع المدين بالشرط أو بحكم النظام؛ فإذا اشترط في الكفالة أن يكون الكفيل متضامناً؛ فليس له الدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أولاً ، ولا الدفع بتجريد المدين من أمواله.
وقد اختار المنظم هذا المسلك في تقرير حكم المادة مراعاة لعدد من الاعتبارات منها:
1- أن هذا المسلك هو الأقرب إلى إعمال إرادة المتعاقدين وبالأخص الكفيل حين لا يشترط تضامنه؛ إذ الكفالة بطبيعتها تقتضي وجود التزامين متفاوتين في الرتبة أصلي وتبعي؛ فينبغي ألا يستوفى من التابع قبل الأصل.
٢- أن مصلحة الكفيل في الوفاء لا ترقى لمصلحة المدين؛ فمن غير العدل التنفيذ على الأول قبل الثاني؛ وإذا أراد الدائن أن يقوي مركز الكفيل فله أن يشترط تضامنه؛ وبذا يُقدم الكفيل على العقد وهو على بينة من أمره، ويكون هو من اختار أن ينزل عن هذا الدفع بنفسه.
أن الكفالة تقوم على التبرع من الكفيل؛ فلا يحسن وهو يوفي ديناً ليس بدينه أن يطالب به قبل المنتفع بالدين وهو المدين.
٤ - أن في هذا تخفيفاً لإجراءات التقاضي بمطالبة المدين مباشرة بدلاً من مطالبة الكفيل، ثم يرجع بدوره على المدين.
وبينت الفقرة الثانية أن المحكمة لا تقضي من تلقاء نفسها بوجوب الرجوع على المدين قبل الرجوع على الكفيل، ولا بعدم التنفيذ على أموال الكفيل إلا بعد تجريد المدين من أمواله، بل لابد أن يتمسك الكفيل بذلك الدفع.
ويتضح من نص المادة أن للكفيل الدفع بنوعين من الدفوع تجاه الدائن هما:
الدفع الأول: الدفع بوجوب الرجوع على المدين أولاً.
والدفع الثاني: الدفع بتجريد المدين.
وكل من هذين الدفعين مستقل عن الآخر، ولكل منهما شروطه، فالأول محل الدفع به عند المطالبة، والثاني محل الدفع به عند التنفيذ على مال الكفيل، وفيما يلي بيان شروط كل منهما:
الدفع الأول: الدفع بوجوب الرجوع على المدين أولاً:
يشترط لهذا الدفع خمسة شروط:
الشرط الأول: أن يكون الكفيل غير متضامن؛ فإن اشترط في عقد الكفالة أن يكون متضامناً مع المدين فلا محل لهذا الدفع.
والشرط الثاني: أن يرجع الدائن على الكفيل وحده، وأما إذا رجع الدائن على المدين، أو على المدين والكفيل معاً فلا محل لهذا الدفع.
والشرط الثالث: ألا يكون الكفيل قد نزل عن حقه بهذا الدفع؛ فهذا الحق تقرر لمصلحته؛ فله أن ينزل عنه صراحة أو ضمناً في عقد الكفالة أو بعد ذلك.
والشرط الرابع: أن يكون رجوع الدائن على المدين ذا جدوى؛ فإن كان المدين معسراً أو ظاهر العجز عن الوفاء بالدين بأن لم يكن له مال يمكن التنفيذ عليه؛ فلا جدوى من التمسك بهذا الدفع ؛ وعلى الدائن عبء إثبات عدم جدوى الرجوع على المدين.
والشرط الخامس أن يتمسك الكفيل بهذا الدفع في أي مرحلة من مراحل الدعوى؛ فليس للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.
فإذا تحققت الشروط الخمسة صح تمسك المدين بهذا الدفع ووجب على الدائن إن لم يرفع الدعوى على المدين والكفيل معاً أن يرجع على المدين بمطالبته قضاء؛ أو إعذاره بالوفاء إذا كان لدى الدائن سند تنفيذي؛ أو أن يتقدم الدائن في إجراءات التصفية الجماعية لأموال المدين إذا أفلس حيث لا يكون للدائن أن يتخذ إجراءات فردية.