المادة الثانية بعد المائة
١- للمشترط دون دائنيه أو ورثته أن ينقض الاشتراط، أو أن يُحل منتفعاً آخر محل الأول، أو أن يحول المنفعة لنفسه؛ ما لم يُعلم المنتفعُ المتعهدَ أو المشترطَ قبوله لما اشتُرط له، أو يكن ذلك مضرّاً بمصلحة المتعهد، وذلك كله ما لم يتفق على خلافه.
٢- لا يترتب على نقض الاشتراط براءة ذمة المتعهد تجاه المشترط إلا إذا اتُّفق صراحةً أو ضمناً على براءته.
مواد ذات علاقة
شرح المادة 102
تستكمل هذه المادة بيان أحكام الاشتراط لمصلحة الغير حيث بينت أحكام نقض الاشتراط وآثاره، فبينت الفقرة الأولى أن حق المنتفع الذي يكسبه بموجب عقد الاشتراط المصلحة الغير قابل للنقض من قبل المشترط وحده، فله أن ينقض الاشتراط أو أن يحل منتفعاً آخر محل الأول، أو يحول المنفعة لنفسه، وحق النقض حق شخصي ليس للدائنين استعماله باسم المدين، ولا ينتقل إلى الورثة، فلو مات المشترط دون أن ينقض الحق وقبل قبول المنتفع فليس للورثة نقضه؛ إذ لو جعل لهم ذلك لنقضوا حقاً لم ينقضه مورثهم بدافع مصلحتهم الخاصة. ويسقط حق النقض بإعلام المنتفع المتعهد أو المشترط قبوله لما اشترط له، فيكفي لثبوت الحق له أن يعلم أياً منهما ولا يلزم أن يعلمهما جميعاً، وهذا القبول ليس قبولاً لإيجاب معروض عليه، ولا ينشأ به عقد، بل هو تثبيت لحقه بموجب عقد الاشتراط؛ إذ لا بد من صدور قبول لتثبيت ما شرط له، ويعد القبول تصرفاً نظامياً بإرادة منفردة، فلا يتوقف على موافقة الطرف الآخر، ويشترط له أهلية المنتفع للتعاقد عند القبول، ويصح أن يكون صريحاً أو ضمنياً، ولا يشترط له شكل أو وضع معين؛ فلو كانت العلاقة بين المشترط والمنتفع تبرعاً فيصح القبول من دون قبض؛ لأن هذا ليس هبة مباشرة يشترط لها القبض كما هو الشأن في عقد الهبة. وإذا رفض المنتفع الاشتراط فتبقى للمشترط الحقوق المبينة؛ فله نقض الاشتراط أو أن يحل منتفعاً آخر أو يحول المنفعة لنفسه. وليس للمشترط أن ينقض الاشتراط أو أن يحل نفسه أو منتفعاً آخر محل الأول إذا ترتب على ذلك ضرر بمصلحة المتعهد؛ مثل أن يشترط بائع المتجر على المشتري أن يقدم تخفيضاً في الرسوم لفئة معينة من المستهلكين أو للحي الذي فيه المتجر أو يوفر سكناً ملائماً للعمال، ويترتب على إحلال منتفع آخر ضرر بمصلحة المتعهد؛ لكونه إنما قبل لما يترتب على ذلك من مصلحة غير مباشرة تعود له. وحيث إن مصدر الحق الذي كسبه المنتفع هو عقد الاشتراط، فللمشترط والمتعهد أن يكيفا هذا الحق وفق ما يتفقان عليه؛ إذ لا مخالفة في ذلك للنظام العام؛ فيجوز لهما الاتفاق عند العقد على: 1 - نزول المشترط بالكلية عن حقه في نقض اشتراطه؛ ومن ثم فلا يكون له الحق لا في نقضه ولا أن يحل نفسه أو منتفعاً آخر محل الأول، وفي هذه الحالة إذا رفض المنتفع الاشتراط انفسخ الاشتراط؛ لاستحالة التنفيذ.
- أن يكون حق النقض للمتعهد وحده، على أن يحل محل المنتفع المشترط أو منتفعاً آخر؛ لئلا يتحلل المتعهد من التزامه متى ما أراد. أن يكون النقض بموافقة الطرفين المشترط والمتعهد. 4 - أن يحتفظ المشترط بحقه في النقض أو إحلال منتفع آخر حتى بعد قبول المنتفع لما اشترط له أو تعارض ذلك مع مصلحة المتعهد؛ فقبول المنتفع لا يمنع من النقض إذا كان مشروطاً ولو كان العقد بين المنتفع والمشترط تبرعاً؛ ففي عقد الهبة المباشر يجوز للواهب أن يشترط لنفسه حق الرجوع في حالات يحددها يكون له فيها غرض مشروع وقبول المتعهد أن يكون للمشترط وحده حق النقض ولو تعارض مع مصلحة المتعهد لا يمنع أيضاً من صحة هذا الشرط؛ لأن ذلك يعد نزولاً من المتعهد عن حقه. وعلى هذا فما قررته المادة يعد من القواعد المكملة، فهي تبين إرادة المتعاقدين المفترضة في حال السكوت، ولهما الاتفاق على خلافها. وبينت الفقرة الثانية أن نقض الاشتراط لا يترتب عليه براءة ذمة المتعهد، ما لم يبرئ المشترط المتعهد من اشتراطه صراحة أو ضمناً، سواء أكان هذا الإبراء عند نقض الاشتراط، أو باتفاقهما عند العقد على أنه متى نقض الاشتراط برأت ذمة المتعهد. وعلى هذا؛ إذا نقض المشترط حق المنتفع ولم يعين منتفعاً آخر ولم يبرئ المتعهد أو يتفقا عند العقد على أن النقض يبرئه فإن الحق ينصرف إلى المشترط نفسه، ويعد الحق ثابتاً له من حين العقد لا من حين النقض، ويكون العقد كأي عقد عادي لا ينصرف أثره إلا إلى طرفيه؛ ولا يعد الحق قد انتقل إليه من المنتفع الذي حل محله بل هو متقرر له بعقد الاشتراط، ويجوز للمشترط كذلك بعد أن ينقض الاشتراط ويصرفه إلى نفسه أن يحل محله منتفعاً آخر، وكل ذلك ما لم يوجد اتفاق بين المشترط والمتعهد بخلافه.